Lisensi Open Source Sebagai Suatu Alternatif Bagi Software
Kebanyakan software yang kita temukan di pasaran adalah software yang source code-nya tidak dibuka/diberikan kepada kita sebagai pembeli dari software tersebut. Hal itu jugalah yang dilakukan oleh Microsoft, yang merupakan perusahaan penghasil software yang softwarenya paling banyak digunakan oleh pemakai komputer. Software yang source codenya tidak dibukakan itu disebut dengan pro-pritary software. Salah satu kelemahan dari proprietary software ini, selain dari harganya yang sangat mahal, adalah penggunanya tidak bisa melakukan perbaikan atas softwarenya bila terjadi kerusakan atas software tersebut karena mereka tidak memiliki source code tentang hal-hal apa yang harus dilakukan oleh komputer. Hal seperti inilah yang merupakan terobosan yang dibuat oleh “Open Source Software” (OSS), di mana OSS memberikan source code dari softwarenya, yang umumnya software itu diberika secara gratis (di sini penulis menggunakan kata umumnya karena software itu diberikan gratis dalam hal software langsung didownload dari internet, dan tidak gratis pada saat program itu sudah dikemas dengan baik dalam CD-ROM, disertai buku manual dan sebagainya, yang dalam hal ini pembayaran itu pun hanya ditujukan sebagai pengganti kemasan tersebut, dan bukan pembelian terhadap software itu sendiri). Namun demikian, pengertian dari Open Source itu sendiri tidaklah sesempit itu. Dalam “Open Source Definition” (OSD) yang diambil dari http://www.opensource.org/, disebutkan ada beberapa program yang harus dipenuhi agar suatu software itu dapat beberapa progam yang harus dipenuhi agar suatu software itu dapat disebut sebagai Open Source Software (OSS) (version 1.0), yaitu sebagai berikut.
(1) Free Distribution., The lIcense may not restrict any party from selling or giving away the software as a component of an aggregate software distribution containing programs from several different sources. The license may not require a royalty or other fee for such sale.
(2) Source Code., The program must include source code, and must allow distribution in source code as well as compiled form. Where some form of a product is not distributed with source code, without charge, via the Internet. The source code must be the preferred form in which a programmer woukd modify the prigram. Deliberately obfuscated source code is not allowed. Intermediae forms such as the output of a preprocessor or translator are not allowed.
(3) Derived Works., The license must allow modifications and derived works, and must allow them to be distributed under the same terms as the license of the original software (rationale).
(4) Integrity of the Author’s Source Code., The license may restrict source code from being distributed in modified form onlu if the license allows the distribution of Agpatch filesAh with the source code for the purpose of modifying the program at build time. The license must explicitly permit distribution of software built from modified source code. The license may require derived works to carry a different name or version number from the original software (rationale).
(5) No discrimination Against Persons or Groups., The license must not discriminate against any person or group of persons (rationale).
(6) No Discrimination Against Persons or Groups., The license must not restrict anyine from making use of the program in a specific field of endevour. For example, it may not restrict the program from being used in a business, or from being used for genetic research (rationale).
(7) Distribution of License., The rights attached to the program must apply to all to whom the programs is redistributed without the need for execution of an additional license by those parties (rationale).
(8) License Must Not Be Specific to a Product., The rights attached to the program must not depend on the program;s being part of a particular software distribution. If the program is extracted from that distribution and used or distributed within the terms of the program’s license, all parties to whom the programs is redistributed should have the same rights as those that are granted in conjunction with the original software distribution (rationale).
(9) License Must Not Contaminate Other Software., The license must not place restrictions on other software that is distributed along with the licensed software. For example, the license must not insist that all other programs distributed on the same medium must be open-source software (rationale).
(10) Example Licenses., The GNU GPL, BSD, X Consortium, and Artistic licenses are examples of licenses that we consider conformant to the Open Source Definition. So is the MPL.
OSS ini awalnya diciptakan secara komunal, dalam arti programmer mana pun dapat ikut menyumbangkan idenya demi terciptanya software ini, yang dilakukan lewat perangkat internet. Tujuannya pun bukan untuk ilmu pengetahuan. Oleh karena itu, seudah sewajarnyalah bula source code itu dibukakan kepada siapa saja yangmembutuhkannya, Keberadaan OSS ini ternyata memberikan hasil yang cukup menggembirakan, yang ternyata mampu dengan cepat memperoleh pasar yang luas, yang sempat menggoyang monopoli dari Microsoft terhadap pasaran software.
Hal yang menjadi persoalan dalam buku ini bukanlah mengarahkan agar semua software yang ada itu menjadi OSS sesuai dengan OSD di atas, melainkan agar hendaknya semua software yang ada mau memberikan/membukakan source code-nya kepada penggunanya walaupun itu akan menyebabkan harga dari software yang bersangkutan menjadi lebih mahal karena yang terpenting bagi khalayak ramai adalah mengetahui bagaimana cara kerja dari software yang dipakainya sehingga ia dapat mengatasi kerusajan yang mungkin timbul karena kerusakan yang timbul dapat mengakibatkan hilangnya data-data yang sangat berharga bagi si pengguna tersebut. Tentang kemungkinan akan penyelewengan yang mungkin timbul dari dibukanya source code itu dapat diatasi dengan pencantuman klausula-klausula khusus tentang pembatasan penggunaan source code itu dalam perjanjian lisensi yang ditujukan pada pengguna akihr (End User License Agreement/EULA).
Selanjutnya, dapat dilihat pada tabel di bawah ini kelebihan dan kekurangan dari kedua jenis perjanjian lisensi tersebut untuk kepentingan masyarakat.
Nama Domain dan Merek
Sehubungan dengan maraknya permasalahan mengenai tindakan penggunaan nama domain (domain name) yang berlawanan dengan hukum, tampaknya perlu diluruskan terlebih dahulu aspek-aspek hukum yang berkenaan dengan keberadaan suatu nama domain, yang sebenarnya secara substansial sangat berbeda dengan keberadaan suatu merek dalam lingkup perdagangan dan industri.
Sebenarnya keberadaan suatu nama domain hanyalah keberadaan suatu alamat dalam suatu jaringan komputer global (internet), di mana dalam jaringan komputer global tersebut tidak ada suatu otoritas pusat ataupu kewenangan yang tersentra yang berfungsi sebagaimana layaknya suatu pemerintahan. Ia dibangun berdasarkan atas asas kebebasan berinformasi (freedom of information) dan asas kebebasan berkomunikasi (free flow of information) dari para pihak yang menggunakannya sehingga keberadaannyasemula adalah medium komunikasi global (network of networks) dari semua pihak.
Dalam perkembangannya, seiring dengan semakin meluasnya pemakaian internet telah terjadi perubahan social behaviour dari masyarakat penggunanya. Jika semula hanya untuk saling tukar-menukar informasi saja, kini meningkat kepercayaannya menjadi sarana komunikasi yang intensitasnya ditujukan untuk transaksi perdagangan. Oleh karena itu, semakin meningkatlah arti dan peranan dari jaringan tersebut, yang tidak hanya menjadi suau medium untuk transaksi dalam perdagangan secara interaktif.
Selanjutnya dengan semakin maraknya komersialisasi di internet kini semakin bernilailah keberadaan nama domain yang intuitif dengan nama si penggunanya ternyata dapat bernilai komersial. Bahkan cenderung keberadaannya sekarang disadari sebagai suatu intangible asset sebagaimana layaknya Intellectual Property. Benar atau tidaknya pernyataan tersebut mungkin hanya dapat terjawab jika kita melakukan kajian secara mendalam kepada kaidah-kaidah hukum yang mendasarinya sebagaimana dipaparkan dalam tulisan ini.
Struktur dan Delegasi Pemberian Nama Domain
Pertama-tama perlu dipahami bahwa sistem pengalamatan dalam daringan internet sebenarnya terdiri atas: (1) alamat Internet Protocol (IP Address) yang dipresentasikan dengna angka-angka ataupun penomoran dalam jaringan (contoh: 200.98.102.23); dan (ii) alamat dengan sistem mnemonic yang dipresentasikan dengan huruf atau dengan angka (alphanumeic) agar lebih mudah untuk diingat oleh para pengguna tergadap IP Address itu sendiri, selanjutnya dikenal dengan istilah nama domain. Sistem pencatatan nama domain yang diselenggarakan tersebut pada hakikatnya berdifat terbuka dan akan terus berkembang sesuai dengan perkembangan teknologi dan ketentuan-ketentuan yang dikembangkan dan disepakati oleh komunitas pengguna internet itu sendiri dengan tetap menghormati seluruh sistem hukum yang berlaku di semua negara.
Secara garis besar nama domain dibedakan dalam dua klasifikasi yakni: (a) generic Top Level Domain (gTLD’s), yang dibedakan atas dua jenis lagi yakni yang bersifat open (contoh: .com, .org, .net), dan yang bersifat restricted: (contoh: .edu, .gov, .mil); dan (b) Country Code Top Level Domain (ccTLD’s), seperti contohnya adalah: .id (baca: dot id) untuk negara Indonesia; .fr (baca dot fr) untuk negara Prancis; .jp (baca: dot jp) untuk negara Jepang, .uk (baca: dot uk) untuk Inggris dan lain sebagainya. Pada hakikatnya dapat dikatakan jenis kedua ini adalah bersifat terbatas/restricted karena berfungsi sebagaimana layaknya indikasi geografis dari suatu domain (indications to the country).
Pada dasarnya keberadaan suatu nama domain sebagaimana dikemukakan dalam dokumen Request For Comment (RFC) nomor 1591 dibangun dengan dasar kepercayaan (trust). Ia akan lebih relevan dikayakan sebagai ”responsibilities” ketimbang ”property”, karena sebenarnya keberadaan suatu nama domain dalam internet baru ada jika ada seseorang atau suatu pihak yang mendaftarkannya kepada sistem. Oleh karena itu, asas yang mendasarinya adalah ”First Come First Served”.
Dalam lingkup perolehan nama domain, para pihak yang meminta nama domain (Registrant) secara pribadi bertanggung jawab dan menjamin bahwa pengajuan permintaan pendaftaran nama domain yang dilakukannya didasari dengan itikad baik dan tidak akan merugikan kepentingan pihak-pihak lain yang secara hukum berkepentingan atas keberadaan nama domain yang dimintakannya tersebut.
Perlu dipahami bahwa kaidah hukum yang berlaku dalam suatu masyarakat informasi yang jelas telah berpendidikan tinggi dan beretika dengan baik, amanat ”beritikad baik” dibebankan kepada si anggota masyarakat itu sendiri. Oleh karena itu, terhadap para registrant diberikan pernyataan untuk menjamin dan bertanggung jawab atas dirinya sendiri terhadap sengketa yang berkenaan dengan nama domain tersebut, dan tentunya pihak Registrar tidak akan bertanggung jawab sama seali terhadap tuntutan dari pihak-pihak yang berkepentingan dengan perolehan nama domain tersebut karena ia tidak pernah melakukan pemeriksaan yan bersifat substansial.
Jiak dikaji lebih lanjut, yakni dengan melihat RFC 1591 ditambah dengan ketentuan-ketentuan perolehan nama domain yang secara jelas telah dicantumkan dalam policy yang digariskan oleh IANA (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), dapat dikatakan bahwa sebenarnyatelah ada ketentuan hukum yang mengikat kepada semua masyarakay pengguan internet.
Dikemukakan kepada para pihak yang diberikan amanat/kewenangan tugas untuk mengelola pendaftaran suatu nama domain (Registrar), ”Concerns about ’rights’ and ’ownership’ of domains are inappropriate. It is appropriate to be concerned about ‘responsibilities’ and ‘service’ tidak akan bertanggung jawab terhadap segala implikasi hukumyang berkenaan dengan nama domain tersebut, kecuali yang diakibatkan karena kelalaiannnya dalam mengemban amanat tersebut.
Dalam melakukan tugasnya, ada “Rules” yang harus dipahami dan ditaati oleh pihak Registrar, yakni berkewajiban mengidentifikasi kejelasan status subjek hukum dari si Registrant. Hal ini terwujud dengan kejelasan status subjek hukum si orang tersebut berikut alamat emailnya yang tercantum pada data-data dalam Network Information Center (NIC), antara lain: (i) adinistration-contact; (ii) technical-contact; dan (iii) billing contact. Hal ini tentunya sangat mudah dipahami karena tidak akan mungkin ada suatu perbuatan hukum yang dapat dimintakan pertanggungjawabannya sekirannya tidak jelas siapa orang ataupun subjek hukumnya. Kelalaian terhadap hal ini akan berakibat ditariknya amanat tersebut dan dapat dialihkan kepada pihak Registrar lain yang mampu mengemban amanat tersebut.
Konflik Kepentigan Atas Nama Domain
Sehubungan dengan itu, mengingat keberadaan nama domain secara teknis haruslah unique, dalam praktik ternyata banyak pihak yang memperebutkan keberadaan nama domain yang lebih intuitif dengan nama si penggunanya. Sementara itu, tidak semua pihak dengan sigap dan cepat menyadari dan menanngapi kemajuan teknologi tersebut dalam internet sheingga timbullah suatu permasalahan di mana sebagian orang mendahului mendaftarkan nama-nama yang diketahuinya populer dengan tujuan menjualnya kembali kepada pihak yang berkepentingan atas nama tersebut dengan harga di atas harga perolehannya. Dengan kata lain, hal ini merupakan tindakan penyerobotan atas nama domain (cybersquatting).
Selain itu, ada pihak-pihak tertentu yang secara tidak etis ingin mengambil keuntungan terhadap nama domain tersebut dengan cara memanfaatkan reputasi atas nama-nama yang sudah populer (well-known) atau telah bernilai komersial sebagai nama domain bagi alamat situs (web-sites) yang dikelolanya. Dengan kata lain, ia berusaha mencuri pasar yang dimiliki orang lain atau membonceng reputasi dari keberadaan nama pihak lain tersebut (predatory action), atau paling tidak mengaburkan nama yang hampir sama dengan nama yang sudah terkenal tersebut (dilution action). Sebagai contoh penggunaan nama domain yang tidak jauh berbeda dengan nama pihak lain, misalkan situs cocacola.com atau http://www.coci-cola.com/. Hal ini dikenal dengan istilah typosquatting.
Hal lain yang dilakukan oleh para pihak yang saling berkompetisi adalah dengan melakukan penahanan nama domain pihak kompetitornya, tujuannya untuk menghambat pihak kompetitor tersebut agar tidak dapat menggunakan nama yang lebih intuitif dengan dirinya. Hal ini jelas akan mengurangi popularitasnya di internet karena nama domainnya tidak sesuai dengan nama perusahaan atau nama produknya. Meskipun kompetitor tersebut dapat menggunakan nama domain lain, ia tidak akan sepopuler jika ia menggunakan nama yang dikenal umum oleh masyarakat. Ringkasnya nuansa pemikirannya hanyalah untuk menghambat keleluasaan pihak lain (dalam hal ini kompetitornya) dalam jalan raya informasi internet.
Dengan melihat uraian di atas, yang menjadi fokus permasalahan dalam hal ini adalah itikad tidak baik (bad faith) dari si Registrant dalam memperoleh nama domain, atau penggunaan nama domain yang dilakukan secara tidak patut (improperly used), bukan kepada keberadaan nama domain yang dianggap berfungsi sebagaimana layaknya merek dalam lingkup perdagangan dan industri. Kedua pernyatan tersebut jelas harus dibedakan karena penekanan dan pokok permasalahannya sangatlah berbeda konstruksi hukumnya ataupun nuansa hukum yang mendasarinya (legal sense).
Jadi seharusnya dalam hal ini pendekatannya sangat kasuistis karena tergantung pada tujuan itikad tidak baik dari si orang tersebut sehingga jika seseorang ingin mengajukan nama domain, ia cukup melaksanakan kewaiban formilnya saja. Kewajiban substansial yang harus dilakukannya haylah terbatas kepada kejelasan status subjek hukumnya (legal identity) saja, bukan kepada pemeriksaan berhak atau tidaknya orang tersebutatas nama domain yang dipindahkannya.
Oleh karena itu, tentunya pihak Registrar sebenarnya tidak dapat mempersyaratkan bahwa si Registrant harus melakukan prosesuil yang bersifat substansial sebagaimana layaknya pemeriksaan merek atau mencoba menarik koneksi pemeriksaannya ke dalam database merek ataupun sebaliknya. Hal tersebut akan dirasakan sebagai suatu hal yang terlalu berlebihan, jika tidak dapat dikatakan sebagai suatu hal yang salah kaprah ataupun over-rule. Sekiranya hal tersebut akan terus dilakukan, para Registrant akan pergi ke Registrar lain. Jika ia adalah ccTLD’s, dapat dibayangkan warga negara kitaakan lebih menyukai server luar negeri dibandingkan server dalam negeri. Selain itu, si Registrar secara hukum akan dapat dimintakan pertanggungjawabannya atas kelalaiannya jika ada keberadaan nama domain yang bertentangan dengan merek. Hal ini tentunya harus diperhitungkan untung dan ruginya oleh si Registrar tersebut.
Selain semua penyalahgunaan tersebut di atas, sebenarnya masih ada suatu tindakan yang lebih tidak etis lagi, yakni perampasan nama domain (Domain Hijacking) yang telah dimiliki oleh orang lain. Modus operandinya adalah dengan cara menipu pihak Registrar si perampas seolah-olah bertindak sebagai si Registrant, kemudian ia mengubah status penguasaan atas nama domain tersebut dengan cara mengubah status penguasaan atas nama domain tersebut dengan cara mengubah data-data dalam NIC tersenut. Dengan berubahnya NIC Handle tersebut, berubahlah status kepemilikan atas nama domain tersebut. Saat ini hal tersebut semakin sulit untuk dilacak karena begitu banyaknya jumlah Registrar. Dapat dibayangkan bagaimana rumitnya jika domain tersebut dirampas/dibajak dan dialih-alihkan dari satu Registrar ke Registrar lainnya. Menurut saya, tindakan ini sepatutnya dapat dikategorikan sebagai tindakan kejahatan terhadap keberadaan nama domain pihak lain. Kasus ini sebenarnya pernah marak di Indonesia beberapa bulan lalu, namun tidak terekspos ke permukaan karena pihak merasa lebih baik meredamnya agar keberadaan situsnya tetap dapat dipercaya oleh publik.
Pembuktian Iktikad Tidak Baik atas Nama Domain
Berdasarkan ketentuan yang dicantumkannya dalam Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP), jelas dinyatakan bahwa si Registrant dianggap telah terbukti beriktikad tidak baik apabila ada pihak yang merasa lebih berhak mengomplain keberadaan nama domain tersebut (Complainant) serta ditemukan indikasi-indikasi sebagai berikut.
a. Si Registrant mengalihkan (menjual atau menyewakan) nama domain yang dikuasainya kepada pihak lain di atas biaya perolehan yang sebenarnya.
b. Si Registrant ternyata bertujuan untuk menghalangi atau menghambat kompetitornya dalam menggunakan nama yang lebih intuitif.
c. Si Registrant bertujuan untuk menyerap atau menghalangi bisnis kompetitornya.
d. Si Registrant bertujuan untuk mendompleng reputasi pihak lain, lewat keserupaan nama ataupun kesan yang ditimbulkan dengan pihak lain (creating likelihood of confusion).
Sementara itu, di sisi lain, terhadap Registrant yang memperoleh komplain tersebut, dalam waktu tertentu diberikan waktu dan hak untuk menjawab guna menerangkan bahwa oenguasaannya atas suatu nama domain mempunyai als/dasar hak atau berdasarkan suatu kepentingan hukum yang sah (legitimate interest). Hal ini dapat dilakukannya dengan cara menerangkan bahwa:
a. keberadaan nama domain tersebut adalah sebagun ataupun sesuai dengan kepentingan bisnis yang dibangunnya selama ini;
b. keberadaan bisnis si Registrant telah umum dikenal dengan nama domain tersebut terlepas dari apakah ia telah mendaftarkan sebagai merek ataupun belum;
c. si Registrant menggunakan nama domain tersebut tidak untuk tujuan yang bersifat komersial (fair use), tidak pula untuk membingungkan ataupun nama yang telah terkenaldi masyarakat.
Mekanisme Penyelesaian Masalah Nama Domain
Ketika registrar hanya dipegang oleh NSI (Network Solutions Inc.), kebijakan yang diambilnya dalam sengketa domain yang berkenaan dengan merek banyak diprotes oleh masyarakat pengguna internet karena hanya berpihak dari sisi kepentingan pemegang nama ataupun merek tersebut. Biasanya registrar langsung meng-hold nama domain yang dikomplain oleh si pemegang merek tersebut, tanpa membuktikan terlebih dahulu bahwa oran tersebut telah beriktikad tidak baik. Semestinya Registrar tidak diperkenankan untuk melakukan suatu tindakan apa pun terhadap nama domain yang telah dikuasai oleh Registrant, kecuali kepentingan sistem hukum menghendakinya.
Selanjutnya, denghan kehadiran ICANN, jumlah Registrar semakin majemuk, pengurusan perolehan Top Level Domain tidak lagi hanya dipegang oleh NSI melainkan dapat dikelola oleh pihak lain yang telah memenuhi kualifikasi yang dipersyaratkan dan di-approved oleh ICANN sebagai Registrar.
Mekanisme penyelesaian sengketa atas nama domain yang digariskan oleh ICANN pada hakikatnya dikembalikan kepada para pihak itu sendiri, untuk menempuh alternatif penyelesaian sengketa yang dipilih, yakni dapat diselesaikan dengan musyawarah untuk mufakat (resolved by the parties themselves), mekanisme peradilan umum (the courts) atau Arbitrasi yang di-approved oleh ICANN’s (approved dispute resolution provider) atau lembaga-lembaga pengambil keputusan peradilan lainyang dikenal secara hukum.
Sehubungan dengan sengketa, biasanya para pihak seringkali akan mempermasalahkan mengenai yurisdiksi hukum yang akan berlaku untuk para pihak yang bersengketa. Sebenarnya permasalahan ini baru sangat relevan jika para pihak yang bersengketa berbeda warga negara. Namun, apabila para pihak sama kewarganegaraannya, sepatutnya para pihak jangan coba melarikan diri dengan cara mempermasalhkan locus delicti dan tempus delicti-nya karena di tengah keberaaan sistem internet yang bersifat ubiquotus, yang sepatutnya dibicarakan bukanlah di mana lokasi terjadinya tindak pidana, melainkan kepentingan hukum bangsa mana yang terlanggar. Oleh karena itu, sepatutnya pemerintah mampu mengupayakan penarikan pihak lain ke dalam sistem hukum kita sekiranya ia melanggar kepentingan hukum bangsa kita.
Berkenaan dengan yurisdiksi, UDRP menyatakan bahwa Complainant dapat mengajukan keberatannya di wilayah hukum di mana Registrar berada, atau di mana admin contact dari nama domain itu berada, atau diajukan kepada arbitrase yang sesuai dengan lokasi Registrar tersebut berada.
TO involve the policy, a trademark owner should either (a) file a complaint in a court of proper jurisdiction against the domain-name holder (or where appropriate an in-rem action concerning the domain name) or (b) in cases of abusive registration submit a omplaint to an approved dispute –resolution service provide.
Strategi dan Tindakan Preventif
Untuk menghadapi iktikad tidak baik tersebut, umumnya para pengguna internet akan melakukan tindakan prophylactic measures, yakni dengan mendaftarkan keberadaan nama perusahaannya ataupun merek daganya ke dalam semua jenis nama domain yang tersedia. Sayangnya hal ini jelas akan mengakibatkan pengeluaran yang cukup besar untuk biaya administrasi pendaftaran nama domain tersebut padahal hal tersebut bukanlah kewajibannya secara hukum.
Selain itu, sebenarnya pemegang merek dapat juga menggunakan mekanisme onvoke policy yang disediakan dalam UDRP, tentunya dengan memahami semua rule yang disediakannya, sebagaimana telah dijelaskan pada uraian-uraian di atas.
Sebagai suatu perbandingan, dalam sistem hukum di Amerika Serikat terhadap perkaran yang berkenaan dengan Typosquatting, pemegang merek dapat menggunakan ketentuan Federal Trademark Dilution Act15 USC art. 1125 (c) karena pemegang merek tidak direpotkan dengan pembuktian sejauh mana dilusi merek itu terjadi. Ia hanya cukup menjerlaskan bahwa reputasinya telah terkenal, dan pihak lawan tersebut telah membuat ebingungan di masyarakat akibat kesamaan yang dilakukannya. Dalam hal ini, pihak lawanlah yang dibebankan utuk melakukan pembuktian di pengadilan bahwa ia tidak melakukan tindakan dilusi tersebut.
Sementara itu, untuk meghadapi tindakan cybersquatting di internet, pemerintah AS memandang perlu untuk mengeluarkan ketentuan yang khusus mengatur tentang itu, yakni Anti-Cybersquatting Act yang melindungi kepentingan para pemegang merek atas individu yang beritikad tidak baik dalam memperoleh nama domain tersebut karena tidak dapat diakomodasi oleh Federal Trademark Dilution Act akibat ruang lingkupnya yang lebih luas.
Berkaitan dengan kasus sengketa nama domain yang sudah mulai merebak di Indonesia, berdasarkan uraian tersebut di atas, menurut saya, kita dapat melihat beberapa peraturan perundang-undangan yang mungkin dapat digunakan antara lain:
a. untuk kasus-kasus cybersquatting dan domain hijacking dengan menggunakan pasal-pasal dalam Kitab Undang-Undang Pidana Umum, seperti misalnya Pasal 382 bis tentang Persaingan Curang, Pasal 493 tentang Pelanggaran Keamanan Umum Bagi Orang atau Barang dan Kesehatan Umum, Pasal 362 tentang Pencurian, dan Pasal 378 tentang Penipuan; dan
b. Pasal 22 dan 60 Undang-Undang Nomor 36 Tahunu 1999 tentang Telekomunikasi untuk tindakan domain hijacking.
Sebelum kita melihat peraturan perundang-undangan yang dapat diterapkan, sebaiknya kita amati dulu keberadaan sistem hukum nasional kita mengingat bahwa keberadaan sistem hukum di Amerika yang beraliran Anglo-saxon tidak dapat dipersamakan dengan keberadaan hukum kita yang beraliran Eropa Continental.
Sekilas tampak bahwa sistem hukum yang mereka anut mampu menjawab semua permasalahan hukum yang terjadi di tengah masyarakat dengan begitu dinamisnya, yurisprudensi yang berkaitn dnegan itu dan produk-produk legislatif yang dikeluarkan oleh setiap negara bagian. Namun, di sisi lain, sebenarnya hal tersebut mengakibatkan kuatnya dasar pemikiran dalam menyikapi perkembanga yang terjadi karena sifatnya kurang begitu konservatif dan kurang membumi filosofi hukumnya.
Sementara itu, kecenderungan sekarang ini begitu memprihatinkan karena banyak sekali para ahli ataupun netters yang meyakini seolah-olah internet masih merupakan daerah rimba belantara yang bebas hukum dan tidak memiliki ketentuan hukum sama sekali. Pemahaman seperti ini jelas keliru, tidak baik untuk masyarakat serta tidak mendidik bangsa yang sedang berupaya bangkit dari keterpurukan krisis mental seperti bangsa kita. Pemahaman seperti ini merupakan pencerminan dari para netters yang tidak mempelajari kaidah hukum yang berlaku dalam internet global community (masyarakat hukum pengguna interney).
Sehubungan dengan keberadaan internet yang secara teknis terjalin dengan keberadaan protocol TCP/IP,secara hukum ia merupakan perwujudan dari kaidah-kaidah hukumyang berlaku dalam berkomunikasi dan berinformasi. Hanya saja dalam lingkup permsalahan ini sebenarnya ada sedikit tarik-menarik antara kepentingan masyarakat hukum nasional yang melindungi kepentingan bangsanya.
Secara sosiologis, suatu hal yang sangat logis sekiranya kita sebagai anggota keluarha yang baru pindah dari suatu masyarakat ke masyarakat lain, dengan sendirinya kita harus mengikuti kaidah-kaidah hukum dalam masyarakat tersebut. Namun, tentunya dengan tidakmeninggalkan keberadaan karakteristik keluarga tersebut sebagai sistem masyarakat tersendiri yang telah terbentuk sebelumnya.
Uniknya, jika kita masuk dalam lingkup masyarakat pengguna internet (internet global community), mau tidak mau secara hukum kita otomatis telah menundukkan diri dengan keberlakuan kaidah huum yang berlaku di dalamnya. Contohnya, kita harus melihat RFC 1087 mengenai etika dalam internet (Ethics in Internet), bahkan sebelumnya kita juga sepatutnya mengetahui bagaimana etika dalam berkomputerisasi, yakni harus menghargai Privacy, Accuracy, Property, dan Accessbility sesuai dengan asas Freedom of Information dan Free Flow of Information.
Jika kita berbicara secara hukum, sebenarnya kita berbicara mengenai keberadaan sistem hukum nasional yang berlaku mengikat kepada warga negaranya dan warga negara lain yang melanggar keberadaan sistem hukum nasional tersebut. Jadi semestinya jangan disamakan dengan pengertian tentang regulasi. Sekilas memang tampak belum ada ketentuan hukum yang mengatur secara jelas dalam suatu UU yang khusus, namun jangan dikatakan belum ada hukumnya, karena terhadap penyelenggaraan suatu pencatatan nama domain telah ada ketentuannya dalam Keputusan Menteri Perhubungan No.21 Tahun 2001 tentang Jasa Telekomunikasi. Selain itu, dalam sistem hukum keberadaan hukum yang berlaku di masyarakat tidak tergantung kepada materi hukum yang tertulis dalam UU karena masih ada materi hukum yang tidak tertulis yang sebenarnya juga berlaku di tengah masyarakat, sebagai contoh adalah keberadaan sistem hukum adat dalam bisnis yang berlakul.
Jika kita mengkaji lebih lanjut tentang keberadaan suatu sistem hukum nasional yang terdiri atas Sustance (materi hukum), Structure (Institusi Hukum) dan Legal Culture (Kebudayaan Hukum Masyarakat), semestinya sistem hukum nasional yang baik dan progresif tidak tergantung kepada ada atau tidaknya undang-undang, melainkan pada kesigapan terhadap segala tindakan dan pemikiran dari aparatur dari struktur hukum yang ada untuk menyikapi semua perkembangan yang ada secara bijaksana.
Dalam lingkup internet, kaidah-kaidah hukum yang terbangun di dalamnya jelas berbanding lurus dengan karakteristik suatu masyarakat informasi (information society). Oleh karena itu, seharusnya bangsa kita kembali berintrospeksi diri apakah masyarakat kita yang termasuk dalam pengguna internet merupakan suatu masyarakat informasi yang mempunyai etika berkomunikasi yang tinggi sehingga sekiranya kita dianggap tidak beretika dengan baik, tentunya bangsa kita tidak dapat dipercaya dalam medium cyberspace tersebut. Jadi, agar bangsa kita dapat eksis dan dipercaya oleh masyarakat global internet sehingga kita dapat menggunakan internet sebagai medium perdagangan global, tentunya harus ada kesepakatan bersama dari bangsa kita untuk sama-sama mengamankan keberadaan sistem dalam internet itu sendiri.
Tinjauan Kasus: Konflik Nama Domain Mustika Ratu
1. Pengertian Tindak Pidana
Sebuah tindakan dapat dipidana apabila dalam tindakan tersebut ada unsur kesalahan dan unsur tersebut dapat dibuktikan di depan persidangan.
Untuk dapat dijatuhi hukuman pidana, menurut Koopmas,[1] suatu perbuatan harus memenuhi persyaratan, di antaranya:
a. harus terdapat perbuatan manusia;
b. dijalankan di bawah keadaan di amna perbuatan itu melawan hukum;
c. pelaku telah mengetahui atau termasuk telah mengetahui nilai yang nyata dari perbuatannya serta keadaan-keadaan yang menyertai perbuatannya;
d. pelaku telah menginsafi atau harus sudah menginsafi sifat melawan hukum dari perbuatannya;
e. tidak boleh terdapat keadaan psikis luar biasa yang mempengaruhi perbuatan pelaku sehingga pemindanaan tidaklah tepat jika diterapkan padanya.
Sementara itu, Jan Tom Bos menyatakan bahwa suatu perbuatan dapat dipidana apabila:
a. perbuatan seseorang;
b. termasuk dalam perumusan delik;
c. melawan hukum;
d. disebabkan oleh kesalahan
2. Asas Legalitas
a. Asas Legalitas Secara Umum
Asas Legalitas adalah asas fundamental dalam hukum pidana, khususnya Indonesia. Penerapannya dalam setiap aturan perundang-undangan (kejahatan dan hukuman) merupakan suatu jaminan dasar bagi kebebasan individu dengan memberikan batasan-batasan apa yang dilarang secara tegas.
Dengan demikian, asas ini memberikan rasa kepastian hukum dan tentu saja memberikan perlindungan kepada warga masyarakat dari penyalahgunaan kekuasaan atau kesewenang-wenangan pnguasa (hakim).
Asas ini pada dasarnya merupakan terjemahan dari bahasa latin yaitu Nulum Deliktum Nulla Poena Sine Praevia Lege Poenali (Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege). Artinya, tidak ada ketentuan pidana, tidak ada peidana, tanpa ketentuan undang-undang terlebih dahulu. Berdasarkan asas ini, tidak ada suatu perbuatan boleh dianggap melanggar hukum oleh hakim jika belum dinyatakan secara jelas oleh suatu hukum pidana sebelum perbuatan itu dilakukan.
Asas ini muncul pada abad pertengahan di Eropa. Saat itu hukum pidana banyak yang belum tertulis. Hal ini diperburuk dengan kuasaan raja yang mutlak. Kondisi tersebut menyebabkan subjektivitas penguasa dalam ketentuan-ketentuan (putusan) pidana menjadi sangat dominan sehingga banyak ditemukan penyalahgunaan kukeusaan dan kesewenang-wenangan oleh penguasa terhadap rakyatnya.
Kondisi tersebut mengakibatkan tidak adanya kepastian hukum dalam masyarakat sehingga lama-kelamaan masyarakat menuntut perlakuan yang adil.
Tokoh yang memperjuangkan hak-hak tersebut adalah Montesqueu (1689-1755),Rousseau (1712-1778), Voltaire (1649-1778), Cesare Beccaria 10(1738-1794) dan Jeremy Bentham (1748-1832).11 Asas legalitas
b. Pengecualian Asas Legalitas
Penerapan asas legalitas ini tidak dapat disimpangi oleh semua peraturan perundang-perundangan yang berada di bawah UUD 1945.
Pernyataan berikutnya apakah pada praktiknya asas legalitas ini diterapkan secara tegas. Pengecualian dari asas ini,secara garis besar ada dua macam,yaitu sebagai berikut.
1) Berlakunya Hukum adat merupakan bentuk pengecualian dari asas legalitas dalam KUHP. Hal tersebut tidak betentangan dengan Pasal 28i dan Pasal 28j UUD 1945.16
2) Dasar hukum pengecualian ini, pertama Pasal 103 KUHP, menerangkan bahwa sepanjang diatur secara khusus oleh undang-undang yang bersangkutan ,dapat disimpangi (Lex Specialis Derogat Lex Generalis), kedua Pasal 1 ayat (2) TAP MPR N0. III/MPR/2000.17
3) Tidak berlaku surut
Pengecualian ini terdapat dalam Pasal 1 ayat (2) KUHP. Perumusan pasalnya: ”Jika ada perubahan dalam perundang-undangan sesudah perbuatan dilakukan, maka terhadap terdakwa diterapkan ketentuan yang paling menguntungkannya”.18
Intinya apabila suatu undang-undang berubah setelah terwujudnya satu tindak pidana, terhadap tersangka digunakan ketentuan yang paling menguntungkan baginya.
3.Penemuan Hukum
Pengaturan mengenai masalah sengketa nama domain memang belum diatur secara khusus. Oleh karena itu, untuk menghindari kekosongan hukum, hakim harus mencari hukumnya (rechtsvinding) agar memberikan nilai kepastian, kemanfaatan dan keadilan.19
Ketiga nilai tersebut merupakan tiga unsur yang harus diperhatikan dalam rangka menegakkan hukum. Pihak yang dapat menggunakan invensi hukum adalah hakim dan ilmuan hukum. Jika hakim yang melakukan invensi hukum, hasil penemuannya adalah hukum,sedangkan jika yang melakukan invensi hukum adalah ilmuawan hasilnya merupakan ilmu hukum atau doktrin.
Bukan hanya pihak itu yustisiabel yang mempunyai kepentingan dengan perkara di pengadilan, terutama jaksa dan pengacara dapat juga melakukan invensi hukum dengan melakukan penafsiran.
Putusan hakim memang didasari oleh pandangan-pandangan atau keyakinannya sendiri dengan melihat alat-alat bukti dan barang bukti yang diajukan didepan persidangan (prinsip minimal pembuktian yang dianut oleh KUHP). Begitu pula dalam dalam invensi hukum, hakim memutus perkara menurut apresiasi pribadinya secara heternom.20
Istilah”pembentukkan hukum ”lebih lazim digunakan dibandingkan dengan ”invensi hukum ” karena istilah invensi hukum lebih memberikan sugesti seakan-akan hukumnya sudah ada.21 invensi hukum lazimnya diartikan sebagai proses pembentukkan hukum oleh hakim atau petugas-petugas hukum lainnya yang diberi tugas melaksanakan hukum terhadap peristiwa-peristiwa hukum konkret.22
Penemuan hukum pada umumnya adalah melindungi kepentingan manusia. Oleh karena itu, harus ditegakkan dan dilaksanakan, namun dalam pelaksanaannya tidaklah bebas, tetapi terikat dengan metode invensi hukum. Hal itu disebabkan ketentuan undang-undang tidak dapat diterapkan secara langsung pada peristiwanya .kemudian,untuk dapat menerapkan katantuan undang-undang yang berlaku umum--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------dan abstrak pada peristiwa yang konkret dan khusus sifatnya, ketentuan undang-undang harus diberi arti, dijelaskan atau ditafsirkan dan diarahkan atau disesuaikan dengan peristiwanya kemudian . Kemudian, baru diterapkan pada peristiwanya. Metode yang sering digunakan adalah metode interpretasi (penafsiran). Dalam doktrin hukum dikenal berapa macam jenis penafsiran,yaitu: 23
a. penafsiran gramatikal berdasarkan uraian pada bahasanya, susunan kata atau bunyi dari sebuah ketentuan perundang-undangan;
b.penafsiran sistematikal yang melihat dari keseliruhan perundang-undangan karena terjadinya suatu undang-undang selalu berkaitan dan berhubungan dengan undang-undang lainnya;
c. penafsiran teologis atau sosiologis, yaitu penafsiran yang berdasarkan makna undang-undang itu ditetapkan berdasarkan tujuan kemasyarakatan ;
d.penafsiran historis, dasarnya adalah dengan meneliti sejarah terjadinya;
e. penafsiran komparatif, dengan jalan memperbandingkan hukum;
f. penafsiran futuristis,yaitu invensi hukum yang bersifat antisipasi;
g. penafsiran restriktif dan ekstensif. Restriktif adalah penjelasan atau penafsiran yang bersifat membatasi sedangkan penafsiran ekstensif dilampaui batas-batas yang diterapkan oleh interpretasi gramatikal.
Interpretasi adalah metode invensi hukum dalam hal peraturannya ada, tetapi tidak jelas untuk dapat diterapkan pada peristiwanya. Bagaimana jika hakim menghadapi kekosongan atau ketidaklengkapan undang-undang yang harus diisi atau dilengkapi sebab hakim tidak boleh memeriksa dan mengadili perkara dengan dalih tidak ada hukumnya atau tidak lengkap hukumnya? Untuk itu, diperlikan metode berpikir analogi, penyempitan hukum dan a contario.
Metode yang penting dalam invensi hukumapabila terjadi kekosongan hukum adalah analogi. Invensinya dengan jalan mencari peraturanumumnya dari peraturan khusu s dan akhirnya menggali asas yang terdapat di dalamnya.
Dalam hukum pidana analogi dilarang, sedangkan interpretasi ekstensi diperbolehkan (lihat kasus pencurian listrik). Pihak yang memerlukannya dengan harga yang lebih tinggi dari biaya pendaftarannya.
Penyelesaian konflik nama domain yang umum dilakukan oleh masyarakat internet (luar negeri) dilakukan dengan menggunakan pendekatan perdata, negosiasi dan arbitrase.hal ini dikuatkan dengan aturan UDRP, aturan yang dimasukkan dalam klausa perjanjian antara pendaftar dengan badan pendaftar nama domain.
Perjanjian dalam hal penyelesaian sengketa pada dasarnya diserahkan kepada para pihak yang berkepentingan. Cara-cara yang dapat ditempuh,yaitu dengan: (a) menyelesaikan secara musyawarah; (b) melalui arbitrase;
Dan (c) melalui litigasi. Namun, yang terjadi dalam kasus mustica-ratu.com,penyelesaian yang diambil dengan menggunakan hukum pidana.
Karakteristik internet dan nama domain yang khas mengakibatkan nama domain saat ini belum dapat dijerat oleh hukum. Penulis berpendapat seharusnya nama domain sebagai identitas yang kepemilikkannya dijamin oleh hukum. Apabila terjadi konflik, hukum harus memperjelas dan memberikan keamanan dari pihak-pihak yang tidak bertanggung jawab.
Secara teori konflik nama domain,dalam hal ini adalah cybersquatting dapat dimasukkan dalam tindakan pidana dengan menggunakan KUHP.ada pertentangan pendapat mengenai hal ini karena kejahatan ini menggunakan modus operandi menggunakan internet (komputer) sehingga dikenal oleh publik sebagai cybercrime,sedangkan aturan yang jelas-jelas mengatur mengenai cybercrime saat ini belum ada. Hal ini sangat terbentur dengan asas legalitas yang selama ini dianut dalam sistem hukum pidana kita.
Penulis berpendapat bahwa aturan yang ada dapat diterapkan dalam menyalesaikan kasus ini. Dalam konteks hukum pidana, kita dapat menggunakan KUHP yang ada. Namun dapat atau tindaknya perbuatan tersebut dipidana tergantung bagaimana jaksa penuntut umum membuktukan unsur-unsur yang terdapat dalam pasal yang digunakan.pasal 362 bis KUHP adalah pasal yang tepat digunakan dalam kasus cybersquatting.
Tinggal bagaimana membuktikannya membuat terang sebuah tindak pidana. Pembuktiannya pada dasarnya dapat menggunakan sameua alat bukti yang ada. Hal yang menarik dalam hal pembuktian ini adalah digunakanya data elektronik sebagai bukti. Menurut penulis data elektronik dapat dijadika alat bukti surat karena pada dasarnya substansi dari informasi dalam surat itu sama akan tetapi medianya saja yang berbeda.
Surat merupakan suatu tulisan yang tertuang dalam media apapun yang mempunyai makna tertentu dari si pengirimnya kepada si penerima. Namun, dalam hal data elektronik dijadikan sebagai bukti surat, hal ini perlu diperkuat dengan keterangan saksi dan ahli. Dengan demikian, bukti ini tidak dapat berdiri sendiri.
Hal ini memang masih menjadi diskursus yang hangat dikalangan para penegak hukum dan akademis. Namun terlepas dari itu, semua sudah ada langkah maju dalam hal data elektronik ini,yaitu dengan dapat digunakannya dan diakuinya data elektronik sebagai bukti di peradilan,yaitu dalam peraturan mengenai dokumen perusahaan ,UUNo. 8 Tahun 1997 tentang Dokumentasi Perusahaan dan Peraturan Pemerintah No. 88 Tahun 1999 tentang tata cara pengalihan Dokumentasi Perusahaan.
Selama belum adanya peraturan perundang-undangan khusus mengenai telematika (cyberlaw), untuk menutupi kekosongsn hukum, perlunya diaktifkan kembali invensi hukum oleh hakim-hakim dalam peradilan karena pada dasarnya hakim tidak dapat menolak setiap masalah hukum yang diajukan ke persidangan dengan dalih tidak ada dasar hukumnya
[1] M. Ramdan Andri. G. W. “Perbandingan Asas Tanggung Jawab Secara Langsung dan Seketika (Strict Liability) dalam Hukum Lingkungan di Indonesia dan Belanda.” Skripsi Fakultas Hukum Universitas Indonesia tahun 1999, hlm. 16.
0 komentar